LETTRE DU CABINET – FEVRIER 2025

Commande publique – Marchés sans publicité ni mise en concurrence

La décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) du 9 janvier 2025 (affaire C-578/23) est l’occasion de faire un point sur les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable.

Par cette décision, la CJUE précise les conditions du recours à la procédure négociée sans publicité fondée sur des droits d’exclusivité.

Elle impose désormais aux acheteurs publics de démontrer que la situation d’exclusivité ayant justifié le recours à cette procédure ne leur est pas imputable, tant lors de la conclusion du contrat initial que pendant la période précédant le choix de la procédure.

Le code de la commande publique permet, en effet, de déroger exceptionnellement aux procédures ordinaires que sont les procédures adaptées et formalisées.

Les hypothèses autorisées de recours à la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable sont fixées par les articles R. 2122-1 et suivant du code de la commande publique :

– l’urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et imprévisibles ;

– lorsqu’aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée, lorsque les candidatures reçues sont irrecevables ou toutes les offres inappropriées, et pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées;

– lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé pour certaines raisons limitativement énumérées, dont l’existence de droits d’exclusivité ;

– pour les marchés complémentaires de fournitures exécutés par le fournisseur initial sous certaines conditions de destinations ;

– pour l’achat de fournitures ou de services dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès d’un opérateur économique en cessation définitive d’activité, soit auprès des liquidateurs d’une faillite ou d’une procédure de même nature ;

– pour un marché de services avec le lauréat ou l’un des lauréats d’un concours ;

– pour un marché de travaux ou de services ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence, sous certaines conditions ;

– pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros HT ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros HT et dont le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots ;

– pour les achats de fournitures de livres non scolaires pour certains acheteurs ;

– pour les achats innovants répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros HT.

La décision de la CJUE précitée rappelle que la motivation du recours à ce type de procédure doit être particulièrement étayée et toutes pièces utiles jointes au dossier (3 devis pour les achats en dessous de 40 000 € HT, attestation d’exclusivité, décision d’infructuosité, etc.).

Le fait d’être en procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable ne change en rien les éléments à apporter dans les documents contractuels (spécifications techniques, etc.) et n’exonère pas de l’analyse de l’offre du candidat, de négocier, de l’avis de la commission d’appel d’offres, si nécessaire, et de la publication de l’avis d’attribution.

Cette décision de la CJUE du 9 janvier 2025 ouvre une réflexion sur le recours à ce type de procédure par les personnes publiques dans le cadre de leurs achats, notamment concernant les marchés informatiques, puisqu’elle invite le juge à examiner si le pouvoir adjudicateur disposait de « moyens réels et raisonnables du point de vue économique » pour mettre fin à la situation d’exclusivité avant de recourir à la procédure négociée sans publicité.

Cela souligne l’importance de trouver un équilibre entre le respect des normes et la flexibilité nécessaire pour répondre aux besoins urgents et spécifiques des administrations publiques.